民國八十九年二月間，一名方姓中年男子，帶了幾分酒意，闖進桃園大溪一家超商店，見一名十五歲的少女單獨看守櫃台，竟以雙手正面強行抱住該名少女，並強吻被害人臉頰達一、二分鐘。少女感到害怕、噁心，驚嚇之餘，高聲呼救，店內另一名陳姓員工聞聲趕來，方某才驚慌逃離現場。

事後，檢察官依與幼女猥褻罪嫌(§227Ⅳ)將方某提起公訴，但一審桃園地院未予採納，認為其應該當非法剝奪行動自由罪(§302Ⅰ)，故判處拘役五十日(該院還強調被告係屬累犯)；高院則撤銷一審判決，改認定構成強制罪(§304Ⅰ)，判處方某四個月徒刑，全案確定。後經監委古登美主動調查，由檢察總長盧仁發提起非常上訴，最高法院刑十一庭日前仍判決駁回非常上訴。

《重點提示》

▲ top

《 深入分析 》

本案曾引起社會諸多關切，報章均大篇幅報導，其標題甚至以：法院堅持，強吻他人，屬於「國際禮儀」，不算猥褻，對此案予以抨擊；婦女團體也力陳：本案判決結果缺乏性別意識，無法充分彰顯女性身體自主權之精神註1。然據筆者所見，這似乎是一則「斷章取義」的司法新聞，事實上，看完各審級的判決後就可以知道，法官見解已被媒體扭曲。不過，其見解確實仍應加以「檢討」。

一、問題之所在：

看起來，本案的事實是相對單純的註2，即：如何評價行為人「以雙手正面將被害人強行抱住並強吻達一、兩分鐘」？可能構成的罪名，依照筆者所整理之學者與各級法院看法，應有：1.§224強制猥褻罪(學者見解)註3、2. §227Ⅳ與幼年男女猥褻罪(檢察官起訴法條)、3.§302Ⅰ非法剝奪行動自由罪(地院看法)、4.§304Ⅰ強制罪(高院及最高法院看法)；大體上，這些看法可以分成妨害性自主與妨害自由兩大類。

如果認為本案是「妨害性自主」的問題，那麼「親吻他人是不是一種猥褻行為」則應加以評價。對此，我們應從刑法 §10Ⅴ對「性交」下的定義著手。該項已經指出：「性交」並不單指男女性器官的接合，如果以此為前提，則向來實務認為：「猥褻」是指「姦淫以外，一切『客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之有傷風化的色慾行為』」註4的見解是否同步受到影響呢？

這個問題的答案，或許應該回頭探求當初修法的原因，從「妨害風化」到「妨害性自主」，立法者對於部分犯罪，用性自主決定權的具體概念，取代風化的抽象概念，彰顯個人的主體價值，揚棄過份泛道德化的思維，等於替本章犯罪重新定位，這種修正，除了形式上章名改變外，更重要的意義應該是：實質地影響對於該章各罪的詮釋，而且，性自主權也是種自由，妨害性自主與妨害自由之間到底存有何種關係註5？也該在新法的脈絡下重新討論。

其次，在「妨害自由」的部分，高等法院與最高法院認為，本案涉及妨害自由，只不過，究竟是該當§302或 §304？兩院有不同意見。事實上，往昔學說與實務多認為兩罪具有「法條競合」之關係，前者，林山田老師認為§302針對「場所改變自由」，相較於 §304針對「一般行動自由」，係特別規定註6；後者，29年2359號判例認為§302(高)吸收 §304(低)。不過，本案的法院顯然沒有這樣處理，這部分同樣也是這則新聞的關鍵問題。

了解問題之所在後，以下，我們就這兩部分分別深入說明之。

二、妨害性自主：

(一)「猥褻」的真意：
何謂「猥褻」？實務沿襲一貫見解，認為是一種有傷風化的色慾行為，而且，這種行為客觀上足以挑逗他人引起性慾，主觀上足以滿足自己性慾。對於這樣的定義：

1. 就強制猥褻罪而言，新法已將保護法益澄清，猥褻行為所傷害的不應再是「風化」，而應是個人的性自主權，而如何才會侵犯一個人的自主權呢？必定是違背其意願而行為，可能是動用強制手段，直接違反被害人意願，也可能是利用幼年人的無知而與其達成無效的合意，造成與違反意願相同的結果註7。
2. 其次，因為侵害的是「性」自主，不是行動自主權、也不是財產自主權，所以，接下來需要描述的便是「色慾行為」本身，觀察實務見解，其從主觀與客觀層面來分析猥褻行為，就是因為客觀行為往往需要主觀意念的探求方有辦法將之定性，我們不會說：婦產科的觸診是猥褻行為，就是因為我們知道，行為人主觀上並無色情意念的存在，當然，這樣的判斷仍然應該求諸於客觀事實，不能全委由行為人自述其心情。學者方面，許玉秀教授將猥褻直接定義成「性交以外，一切足以引起或滿足性慾而使人厭惡或恐懼的行為註8。」厭惡或恐懼描述的正是被害人性自主權被侵犯時的通常反應；另外，甘添貴教授則認為：猥褻行為是行為人主觀上有色慾意念，客觀上有色慾動作。而所謂的色慾動作，有三要件：第一，足以引起一般人羞恥感情的行為；第二，足以刺激或滿足自己或他人性慾之動作；第三，違反善良性道德之觀念註9。這樣的看法更表示：從主觀與客觀面去定義「猥褻行為」是唯一、也是最好的方法。不過，評價的歧異往往導因於對社會通念的詮釋不一，本案就有這個問題。

(二)本案構成強制猥褻：
根據上述猥褻定義，地院認為：男女授受不親的時代已經過去，街頭情侶熱吻早已見怪不怪，不足以引起他人性慾，親臉頰更是國際社交禮儀，所以行為人行為不算猥褻。這種看法，顯然不符合人民法感。因為，接不接受跟能不能引起性慾根本是兩回事，國際社交禮儀的提出更是完全混淆了焦點，難道當庭衝上前親吻法官臉頰也是禮貌的表示？當然這種見解隨後已被上級法院推翻。

不過，高院與最高法院卻同樣主張，方某有猥褻犯意，但並未以性器摩擦被害少女身體，或上下其手撫摸其身體，尚不足以引起告訴人性慾，亦不足以滿足被告性慾，故客觀上只是著手而未遂註10。此等見解，恐有討論空間。因為，親吻行為如果能讀出行為人猥褻的意念，則親吻行為完成，豈有猥褻未遂之理註11？除非法院認定，方某想摩擦性器或碰觸少女身體，但客觀上只有親吻的著手行為，所以猥褻未遂，但這般事實，證據何在？此外，許多進一步的愛撫或性交行為往往都是從親吻開始，而且親吻往往伴隨著雙方身體的密切接觸，要說親吻不足以引起性慾，恐有違常理。

此外，整個事實是「強行抱住被害人並親吻其臉頰一、兩分鐘」，親吻是猥褻行為，但有沒有「強制」呢？由於方某所為是在違反被害人意願下所為，觀察新法對於強制行為的理解，其實只要「違反意願」已足註12，故該當強制猥褻罪應屬無疑。至於檢察官起訴所引用的猥褻幼女罪，則完全忽略該罪「合意」的本質，因為，事實上，幼女與行為人存有合意，只不過規範否定合意效力，認定仍屬妨害幼女的性自主權，但本案事實顯非如此。

三、妨害自由：

(一)§302與 §304之關係：
本案，方某在強吻前，強行抱住少女，兩個客觀上可以分離的動作，具有時空上的密接，行為人也是出於同一個犯意所為，應可概括地評價成一個行為。此一行為，高等法院與最高法院同樣認為，該當強制罪與強制猥褻未遂，但因後者不罰，所以只論前者，地院則認定構成非法剝奪行動自由罪。所以，我們似乎有必要看看§302與 §304之關係：前已述及，學說與實務多認為兩罪具有「法條競合」之關係；但本案的高等法院援引其他判決區分這兩種罪名，認為應以「拘束時間長短」來界分，長者構成§302、短者構成§304；許玉秀教授則說：§302拘束身體行動自由，§304拘束的是意思決定自由，身體行動自由被拘束時，意思決定自由無用武之地，反之，意思決定自由被拘束時，只要願意，還是可以換取其身體行動自由，所以，本案可能該當的是§302，非§304註13。

本文以為：透過強暴、脅迫手段，私自把人關起來，等於使人為無義務的停留，也妨害了其行動權，這時，可能同時該當兩罪，但§302又不要求強暴、脅迫手段，用法條競合論§302不見得妥當；或許，更細緻地區分兩罪所保護的不同行動自由法益，可以因此論以想像競合，如何區分，許玉秀教授的說法可供作參考；至於其認為本罪涉及§302，或許並未考慮到，行為人確有強暴手段的施用，單論§302恐不足以完全評價。

(二)妨害性自主罪與妨害自由罪之關係：
46年台上字第1285號判例提到：「強姦罪」之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成妨害自由之罪名。」新法修正後，上述見解應仍可援用，強制猥褻罪在解釋上應無不同。此外，68年台上字第198號判例也說：「強姦婦女而剝奪婦女之行動自由時，是否於強姦罪外，另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，應成立單一之強姦罪外，應認係妨害自由罪及強姦罪之牽連犯。」而該號判例的案例事實就是強制手段的施用與強姦的著手間隔一段時空，故法院認為難以單一之強姦罪論處。

從這些實務見解觀察本案，強行抱住被害人，拘束他人行動自由，根據被害人主觀猥褻意念，以及客觀上與其後的強吻時空密接，已經屬於強制猥褻的著手，強吻行為完成，強制猥褻既遂，自無須另論妨害自由罪。許玉秀教授亦從主觀及客觀兩方面觀察，分析強制猥褻與妨害自由之關係：第一，如果強制猥褻的強制手段是§304的行為，若出於猥褻故意，加上強制猥褻罪是舉動犯，猥褻行為完成後，將無法再成立本質屬結果犯的強制罪，猥褻行為未遂，強制罪也必定未遂；第二，如果強制猥褻的強制手段是§302的行為，例如：緊緊抱住一個人，若出於猥褻故意，無進一步動作，由於抱人的色慾成分偏低，才可能成立強制猥褻未遂，但非法剝奪行動自由罪既遂註14。
　　
四、結論：

本案，依筆者所見，行為人基於猥褻故意，強行抱住被害人並親吻，以施用強暴手段的方式完成猥褻行為，該當§224強制猥褻既遂；妨害自由的部分(包括§302與 §304)，依據實務見解，不另論之。結論同許玉秀教授。

往昔國家考試對妨害風化罪的關注，多集中在輪姦罪與容留良家婦女罪之上，刑法修正後，關於色情業者的題目曾經躍然考紙上，至於本案，除上述所提的重點外，還有幾個地方值得注意：

一、強制性交未遂與強制猥褻的界線：
性交定義雖已明文，但性交未遂與猥褻似乎仍得從主觀故意區分之，陳志龍老師曾經舉例，基於強制性交故意而脫被害人褲子，「尚未著手於性侵入行為，但也不是猥褻行為」註15，林東茂老師也曾說：行為人手指即將觸及他人臀部，恐怕要問其意欲為何註16？

二、強制猥褻罪與公然猥褻罪的競合關係：
新的公然猥褻罪，增加供人觀覽與營利的意圖作為成立與加重要件，使本罪成為意圖犯，不過，學者對這樣的修正，普遍覺得：搞錯了重點註17；至於兩種猥褻罪有無可能形成競合關係呢？在對他人強制猥褻時，同時想供人觀覽而公然為之，並非不能想像，此時，行為只有一個，觸犯兩罪名所保護之法益並不相同，故理應成立想像競合。實務用「吸收法理」處理的看法註18，在新法通過後應同步改變。

三、猥褻物品的認定：
何謂「猥褻物品」？釋字第四零七號解釋說的很清楚：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。」對此，黃榮堅教授則強調：對成年人來說，即便接觸後產生厭惡或羞恥感，都不能說有任何法益被侵害了，換句話說，散布猥褻物品罪中，不法的關鍵應在於其具體地造成青少年或相對人身心之損害註19。

四、猥褻與性騷擾、調戲之關係：
「性騷擾」一詞，並未正式出現於刑法當中，最典型的性騷擾，應該是職場中上司對下屬言語或行動上的性侵犯，利用權勢性交或猥褻罪與之概念相近，但性騷擾不限於此，所以，猥褻只是性騷擾的具體態樣，要構成性騷擾，必須進一步觀察雙方所處的地位、關係註20。另外，社會秩序維護法§83第三款則規定：「以猥褻之言語、舉動或其他方法，『調戲』異性者。」如何區別「猥褻」與「性騷擾」呢？甘添貴老師認為：以言語為之屬於調戲，以動作為之，不論有無接觸，只要符合其所言之三要件(見前(一)的說明)，皆屬猥褻註21。

《參考資料》

1. 林山田，刑法通論(下)，增訂七版，2000.12，自刊本。
2. 林山田，〈評一九九九年的刑法修正〉，月旦法學雜誌，第五十一期，1999.8，頁16以下。
3. 林東茂，〈評刑法修正-妨害性自主罪〉，月旦法學雜誌，第五十一期，1999.8，頁71以下。
4. 陳志龍，〈酒不罪人，人自罪-妨害性自主罪之探論〉，月旦法學雜誌，第七十五期，2001.8，頁12-13。
5. 黃榮堅，〈刑法妨害風化罪章增修評論〉，月旦法學雜誌，第五十一期，1999.8，頁81以下。
6. 許玉秀，〈強吻非強制猥褻？〉，月旦法學雜誌，第九十期，2002.11，頁305以下。

註1：相關新聞請參考九十一年九月十五日至十七日各大報。

註2：但這絕不代表著證據是充分的，因為，從檢察總長所提非常上訴與最高法院的駁回判決看來，尚有如現場監視錄影帶等證據未能斟酌，於是兩邊便進行是否應調查此證據的攻防，關鍵點在於：調查之後是否「必能推翻原判決結果」。

註3：這是許玉秀老師的看法，出自〈強吻非強制猥褻？〉，月旦法學雜誌，第九十期，頁305以下。

註4：請參照見最高法院十七年十月十三日刑庭會議決議、二十七年上字558號判例。這也是本案中，各級法院所採取的猥褻定義。刑法 §224的立法理由也說：「猥褻者除姦淫之外，凡有關人類生殖情慾之行為，違背善良風俗者皆是。」內容大同小異，但概念較不清楚。

註5：事實上，原草案體認到本章所保護的是個人性自主權與身體控制權，故認為本章實屬妨害自由罪的一種型態，應立於妨害自由罪章之後，惜經朝野協商後，未採納此一版本。請參照林山田，性與刑法，台灣本土法學雜誌，第二期，1999.8，頁44。

註6：林山田，刑法通論(下)，增訂七版，2000.12，頁277。

註7：請參照林東茂，〈評刑法修正-妨害性自主罪〉，月旦法學雜誌，第五十一期，1999.8，頁72。

註8：許玉秀，刑法導讀，2002.4，頁53。

註9：這是甘老師在司訓所上課時所說。86年度上易字第4016號判決幾乎有完全相同的定義：按所謂「猥褻」仍指在客觀上足以刺激或滿足性慾並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情有礙社會風化之行為。

註10：甘添貴老師在司訓所上課，提到本案時，也認為親吻頂多算是猥褻未遂。

註11：許玉秀教授直接說，猥褻罪是舉動犯，也是實害犯，只要行為涉及發洩性慾，使別人成為洩慾工具，法益已經受害，犯罪行為已經完成。同註三。

註12：雖然這個修正符合妨害性自主的意旨，但學者仍認為，將「使條文上列舉的強暴、脅迫等，全部失卻其作為構成要件要素的意義。」見林山田，評一九九九年的刑法修正，月旦法學雜誌，第五十一期，1999.8，頁31。

註13：詳細請參照許玉秀，同註三。

註14：詳細請參照許玉秀，同註三。

註15：陳志龍，〈酒不罪人，人自罪-妨害性自主罪之探論〉，月旦法學雜誌，第七十五期，2001.8，頁12-13。

註16：林東茂，〈評刑法修正-妨害性自主罪〉，月旦法學雜誌，第五十一期，1999.8，頁77。

註17：黃榮堅教授認為應訂成「意圖騷擾別人」(見氏著，刑法妨害風化罪章增修評論，月旦法學雜誌，第五十一期，1999.8，頁90、91。)；黃常仁教授則主張，強調「滿足自己或他人性慾感覺」的意圖才對(見氏著，刑法總論-邏輯分析與體系論證，2000.8，頁29，註15。)；許玉秀教授則認為應改成「意圖刺激或滿足性慾或使人心生厭惡或畏怖」(見氏著，刑法導讀，2002.4，頁53。)此等說法大同小異。

註18：請參照83年台上2962號判決。

註19：黃榮堅，〈刑法妨害風化罪章增修評論〉，月旦法學雜誌，第五十一期，1999.8，頁86、87。87年度上易字第5088號判決亦呼應其旨：「……單純之刺激性慾，既與他人無涉，對自己亦未必有害，甚且或提供一般民眾有正常之性慾宣洩管道，則何來刑罰之可罰性。又所謂社會觀念，亦應係以一般普通人之感受及反應決定之，而非以特別敏感或道德高尚者之感覺為斷；並應顧及成年人及青少年不同之感受，若仍單純以傳統之是否足以刺激或滿足人之性慾為「猥褻罪」定義之判斷標準，姑不論是否足以刺激或滿足人之性慾，或會因人而異；且率以如此涵蓋範圍寬廣之標準評斷「猥褻」罪之構成，而未考慮猥褻罪係屬性道德之犯罪，則無異於利用公權力強制倡導「禁慾主義」……」

註20：詳細請參照許玉秀，同註三。

註21：這是甘老師在司訓所上課時所說。至於實務見解，30年院字第2144號解釋可為參照，其言：「陸海空軍刑法第六十一條第二款所載之調戲婦女，『凡以不正語言或動作，希圖挑引婦女性慾之發動者，均屬之。』」