位於台北縣的Ａ醫院以高規格、低收費的服務品質而素富盛譽，該醫院聘有麻醉師Ｂ、新進護士Ｃ與資深護士Ｄ等員工。某日，Ｃ為了替新生嬰兒注射Ｂ型肝炎疫苗，取用嬰兒房疫苗用冰櫃裡的某瓶藥劑。Ｃ沒有從標示判斷該藥劑為何，但由於藥瓶外觀與Ｃ的印象不同，為求慎重，Ｃ問在旁的Ｄ該藥劑是否為Ｂ肝疫苗。Ｄ因忙於手中工作，未加注意，隨口應以「應該是吧」，於是Ｃ便抽取該藥劑為新生嬰兒注射。不料受注射的嬰兒接連出現異常反應，Ｃ請醫師急救、檢查之後，才發現Ｃ為新生嬰兒注射的是使用於外科手術的肌肉鬆弛劑。總計有七名嬰兒接受注射，經過全力搶救，仍有嬰兒Ｅ回天乏術；其他六名嬰兒逐漸恢復正常，惟醫師表示必須長期追蹤觀察有否後遺症。事後調查，Ａ醫院員工並未恪守冰櫃專門用途的規定，而肌肉鬆弛劑是Ｂ於約莫半年以前放置在冰箱裡備用的，Ｂ表示曾經設置醒目的警告標示，但因時間久遠，無法掌握確切的數量。事發時，肌肉鬆弛劑已經過期。

《案例事實二》

約與打錯針事件發生同時，位於屏東縣的甲診所也傳出醫療疏失造成死傷的不幸事件。甲診所聘有藥師乙、護士丙等員工，某日，數名曾在甲診所就醫的兒童，於服用該診所調配的感冒藥以後，紛紛出現嗜睡、昏迷等癥狀，經送醫急救、追查之後才發現，原來數天前診所藥局的降血壓藥接近用罄，由乙自藥庫裡具領降血壓藥與感冒藥各一罐，但在分裝時卻將兩種藥劑給裝到錯誤的藥罐裡。而後診所藥局依此給藥，以致因感冒就診的兒童服用了降血壓藥。事後調查，雖然紀錄上顯示領出藥劑的是乙，但究竟是誰將藥劑分裝到藥罐裡，乙、丙的說辭不一；至於事發當天與之前一天，乙正在休假。送醫的兒童大多於數日後康復出院，但仍有丁不治死亡。

《重點提示》

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《 重點說明註1》

一、Ｃ的部分：注射行為

(一)不構成殺人罪(刑二七一Ⅰ)。
(二)構成業務過失致死罪(刑二七六Ⅱ)。
(三)構成業務過失致傷害罪(刑二八四Ⅱ前段)。
(四)競合。

二、Ｄ的部分：隨口應以「應該是吧」的行為

(一)不構成殺人罪或其未遂犯(刑二七一Ⅰ、Ⅱ)。
(二)不構成傷害罪、重傷罪或其未遂犯(刑二七七Ⅰ、二七八Ⅰ、Ⅲ)。
(三)不構成業務過失致死罪(刑二七六Ⅱ)或業務過失致傷害罪(刑二八四Ⅱ前段)。
(四)結論。

三、Ｂ的部分：違規放置肌肉鬆弛劑於疫苗專用冰櫃的行為

(一)不構成殺人罪或其未遂犯(刑二七一Ⅰ、Ⅱ)。
(二)不構成傷害罪、重傷罪或其未遂犯(刑二七七Ⅰ、二七八Ⅰ、Ⅲ)。
(三)不構成業務過失致死罪(刑二七六Ⅱ)或業務過失致傷害罪(刑二八四Ⅱ前段)。
(四)結論。

四、乙、丙的部分

(一)由乙裝罐。
(二)由乙指示丙裝罐。
(三)所謂「租牌」的問題。

一、Ｃ的部分：注射行為

(一)不構成殺人罪(刑二七一Ⅰ)：殺人罪的客觀構成要件包括：沒有特別限制的行為主體、行為客體、殺害行為、死亡結果以及因果關係，在案例事實一中皆已充分具備，與殺人罪的客觀構成要件相合致。至於主觀構成要件為殺人故意，依照通說的見解，構成要件故意是行為人對於構成要件事實的知與欲，案例事實一中，Ｃ將肌肉鬆弛劑錯認為Ｂ肝疫苗，這是構成要件錯誤，可以阻卻故意。從而殺人罪的主觀構成要件不存在，Ｃ的注射行為不構成殺人罪。

(二)構成業務過失致死罪(刑二七六Ⅱ)：接下來檢討Ｃ的注射行為是否構成業務過失致死罪。過失致死罪的諸項構成要件中，行為主體、客體、死亡結果與因果關係在案例事實一都沒有問題，重點在於業務過失的存在與否。

1. 過失犯的構造：新古典暨目的論綜合體系與個別化理論的差異
   在討論過失致死罪之前，先要認識過失犯的構造。依照「所謂」國內通說的見解，過失犯的成立與故意犯相同，必須具備構成要件該當性、違法性與罪責。構成要件該當性又分為客觀與主觀兩部分，客觀的部分與故意犯相同，無非是主體、客體、犯罪結果(與故意犯不同的是，通說仍不承認過失的未遂犯)以及因果關係；主觀的部分則包括「客觀預見可能性」與「客觀注意義務之違反註2」。所謂「客觀預見可能性」，指的是一般理智而謹慎之人處於與行為人相同的環境時，對於構成要件事實的預見可能性。所謂「客觀注意義務之違反」則是指行為人未盡一般理智而謹慎之人所應有的注意，包括內在的「評估」以及外在的「避免註3」。以上所說的，都是構成要件階層的內容，凡欠缺其一者，就會使得該行為不具備構成要件該當性，當然也就不會構成犯罪了。
   
   然而，這種為一般所認識的通說，即便不能說是傳述錯誤，至少也有語焉不詳的缺憾。當下通說所採的犯罪階層理論應該是「目的論的犯罪階層體系(也有學者將之譯為「新古典暨目的論綜合體系註4」，以下以後者行文)」，如果能夠接受以上的敘述作為共識，那麼，在新古典暨目的論綜合體系底下的德國通說，較諸古典、新古典階層體系，最重要的變化，就是不再以同一種構造來描述故意犯與過失犯(那是古典、新古典階層體系的傳統註5)，故意犯的不法(構成要件該當性加上違法性)固然包含了主觀與客觀的要素，主觀構成要件包括一般要素(即故意)與特別要素(意圖)；至於過失犯的主觀不法，則為德國通說所否定註6。過失犯只有客觀不法，在構成要件階層的內容為客觀注意義務違反性、結果的客觀避免可能性以及結果發生，在違法性階層的內容為違法的關聯性以及欠缺阻卻違法事由註7。「過失」這個概念固然有其主觀的要素(即行為人個人的注意能力)，不過德國通說將之置於罪責階層註8。從而，在新古典暨目的論綜合體系的脈絡下檢討某行為是否構成過失犯罪的時候，不應該使用「因為行為人有過失，所以具備主觀構成要件該當性」這樣子的敘述，應該把「主觀」二字去掉。
   
   以上的建議以採取新古典暨目的論綜合體系為前提。當然，對於過失犯的構造，另有所謂「個別化理論」的見解，認為客觀注意義務違反性這個過失犯的客觀不法要素只是一個空泛的概念，應該將之丟棄；而過失犯之不法的根源在於「有能力認識且避免危險卻未為之」，這裡的「有能力」，則是調用了原本被放在罪責階層的個人注意能力註9。如果接受這種說法的話，過失犯的不法就會包含主觀與客觀的要素了。個別化理論與新古典暨目的論綜合體系關於過失犯的構造有截然不同的看法，不同定義所要求的要素各有不同，請讀者務必小心，不要張冠李戴(比方說在通說的脈絡底下大談過失犯的主觀不法)，否則，要是遇上理論基礎深厚的老師，勢必遭受重創註10。
   
   
2. 刑法上的業務概念：
   刑法上所謂的業務，一般的定義是「個人基於社會生活之地位，以反覆實施同種類行為為目的的社會活動」。實務見解對於業務註11的認定最寬鬆，包括「為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務」在內均屬之；學者則或多或少地有所限縮，有主張應限於與主要業務密不可分者註12，亦有主張專指於執行業務時之行為(比方說計程車司機於假日駕車出遊的行為，就不是業務行為)而已註13。本件情形，護士的注射行為屬於業務範圍，應該課以業務上的注意義務，這點應該沒有爭議才是。
   
   
3. 客觀不法：
   在過失犯構造的選擇上，儘管有學者援引我國刑法關於業務過失致死或致傷的犯罪類型，主張可以用個別化理論解釋我國刑法過失犯的構成要件階層註14，不過本文還是採用通說的新古典暨目的論綜合體系的過失犯構造。首先要看是否具有客觀注意義務違反性。一個專職護士應該有熟悉施打之藥劑之作用以及避免誤用藥劑的義務，前者是認識危險的內在注意義務，後者是避免危險的外在注意義務。肌肉鬆弛劑與Ｂ肝疫苗或許在外觀上有其相似之處，但是，恐怕沒有任何理由接受，一個盡職的護士在為新生嬰兒注射之前，可以只依照藥瓶的外觀、而非文字標示來決定藥劑種類，況且在醫事規則上還有所謂「三讀五對」的標準程序註15，不過Ｃ都沒有遵行就是了。既然藥劑的標示無誤，Ｃ的「辨識」顯然違反了客觀的注意義務。其次，結果有無客觀的避免可能性？回顧案例事實一，Ｃ若盡其注意義務，不對Ｅ注射肌肉鬆弛劑，看不出Ｅ有什麼理由會死於非命，所以結論應該是肯定的。
   
   這裡還得檢討一個問題：Ｃ可否主張信賴原則？按信賴原則適用在需要分工合作的領域，個人雖然製造了某些風險，但是可以信賴他人會自行避免，所以該風險是被容許的註16。不過信賴原則的適用有其界限，依通說最主要的限制就是行為人自己不能有違規的情形。在案例事實一，規範期待Ｃ自己發揮專業判斷的能力，而Ｃ顯然沒有作到，自己有錯在先，那就不能主張信賴原則了註17。
   
   Ｃ的違反義務行為與Ｅ之死亡結果有因果關聯，又沒有阻卻違法事由，綜上所述，Ｃ的注射行為具備業務過失致死罪的不法。
   
   
4. 罪責：
   在罪責部分，主要檢討Ｃ個人的注意能力。姑且不論Ｃ是個合格的護士，理應具備自行辨識藥品的技能註18；縱使Ｃ的注意能力低於一般人，只要她敢於承擔護士這個職務，就是承擔了職務上可能發生的風險，學說上稱之為「超越承擔」，足以構成不法，而且不能阻卻罪責註19。結論是，Ｃ具有業務過失致死罪的罪責，因而構成業務過失致死罪註20。

(三)構成業務過失致傷害罪(刑二八四Ⅱ前段)：除了Ｅ以外的六名嬰兒也都受到輕重不等的傷害，惟業已逐漸康復，當下沒有發生重傷結果，所以不成立過失致重傷罪。但是輕傷結果確實存在，因果關聯的部分也沒有疑義；至於其他要件的認定與前述相同，不贅。結論是，Ｃ另外構成六個業務過失致傷害罪(當然，過失犯沒有連續犯規定的適用)。

(四)競合：Ｃ以多個注射行為分別侵害不同嬰兒的生命、身體法益，所構成的一個業務過失致死罪與六個業務過失致傷害罪，應予併罰。

二、Ｄ的部分：隨口應以「應該是吧」的行為

(一)不構成殺人罪或其未遂犯(刑二七一Ⅰ、Ⅱ)：

1. 作為或不作為？
   Ｄ的行為是作為或是不作為？以風險的觀點而言，製造或提高構成要件結果實現的風險的行為，是作為；(負有義務而)未降低足以實現構成要件結果的行為，是不作為註21。案例事實一，當Ｃ取出外觀「貌似」Ｂ肝疫苗、實為肌肉鬆弛劑的藥劑時，對於應否使用原本還略帶猶豫；在問過Ｄ、自Ｄ那兒得到「應該是吧」的肯定答覆後，便下定決心用來為新生嬰兒注射了。可見Ｄ漫不經心的回答實際上提高了構成要件結果發生的風險(至於在法律上是否重要則另當別論，詳下文)，所以是作為。
   
   
2. 客觀構成要件不該當：
   首先要判斷的是，Ｄ的回答與Ｅ的死亡結果之間是否具有因果關係？能夠稱得上具備條件理論的因果關係的行為事實，必須是導致構成要件結果發生所不可想像其不存在者。把問題轉換一下，就變成：「如果Ｄ沒有那樣回答，Ｃ會不會把自己還不確定的藥劑拿來為嬰兒注射？」
   
   這種問題很難說有什麼一概而論的答案，完全取決於個案當中的具體情狀。因為相關事實不足以認定Ｃ的性格為何，只好自行推想：假使Ｃ是個粗心、莽撞的人，在不確定所使用藥物為何的情況下，根本不在乎以新生嬰兒的生命或健康當做試紙，那麼Ｄ「應該是吧」的回答，其實無關緊要。當然，如果Ｄ回答「我肯定那是疫苗」或「管他的，打下去就知道了」，結論又是不同。相對而言，倘若Ｃ是個兢兢業業的人，凡事講求確定的答案(在案例事實一裡顯然不是)，那麼Ｄ這個模糊的回答不過是聊勝於無，Ｃ或Ｄ都不會期待判別藥物的動作到此為止，所以同樣可以排除與Ｅ之死亡結果的因果關係。此外，要是Ｃ、Ｄ在內部編制或平日作業上，有相互支援或(類似上命下從的)資深指導的習慣，Ｄ的回答對Ｃ有某種程度的拘束力：那麼，除非Ｄ斬釘截鐵地否定或拒答Ｃ的提問，否則，只要Ｄ的回答有建立或加強Ｃ的決意的作用(包括本件的情形)，Ｄ就要承擔一部分Ｃ的職務風險。
   
   綜上所述，由於無法確定到底是哪一種情況，依照罪疑有利於行為人的原則，應該否定Ｄ的行為與Ｅ之死亡結果的因果關係。從而Ｄ的行為與殺人罪的客觀構成要件不合致。
   
   
3. 未必故意或有認識過失？
   經過前面的說明，已經排除Ｄ之答覆行為與Ｅ之死亡結果的因果關係，所以Ｄ之答覆行為與殺人罪的客觀構成要件不合致。這裡要討論的是，Ｄ是否具有殺人故意？或者應該說是，Ｄ的主觀認知在刑法上的評價為何？
   
   構成要件故意是行為人對於構成要件事實的知與欲，那麼，Ｄ是否認知到Ｃ將持肌肉鬆弛劑為新生嬰兒注射的事實？由Ｄ的回答可以發現，其實Ｄ「不確定」Ｃ取出的藥劑是什麼，但她卻應以「應該是(Ｂ肝疫苗)吧」：這究竟是未必故意，或是有認識過失呢？
   
   學說上有許多區別未必故意與有認識過失的理論，請讀者自行參考有關文獻註22，這裡只就行文需要作介紹。通說採容認理論(或稱為容認說)，只要行為人認識到構成要件事實發生的可能性(知)，內心也並不反對這個事實發生(欲)，就算是未必故意了註23。如果採取通說，要檢驗Ｄ是否具有殺人故意，就得實際檢討，Ｄ在案例事實一中是否認識到Ｃ的注射行為可能致嬰兒於死地。誠然，將肌肉鬆弛劑放在冰櫃裡的Ｂ主張曾設置警告標示，凡使用該冰櫃者均應注意到才是。但從Ｂ於放置肌肉鬆弛劑以後即不聞不問，乃至於肌肉鬆弛劑被冷藏到已經過期的事實來看，警告標示大約早就被丟掉了。因此，在缺乏足夠資訊的情況下，很難說Ｄ認識到Ｃ可能取得有危險的肌肉鬆弛劑。
   
   即便如此，嬰兒房的冰櫃既然是專供存放疫苗之用，不大可能只放了Ｂ肝疫苗。如果冰櫃裡確實存放了多種疫苗，就算Ｃ在疫苗專用冰櫃裡拿到肌肉鬆弛劑這件事是無法預料的(儘管事實如此)，但Ｃ還是有可能拿錯了疫苗。在不正確的時間注射特定疫苗，仍有造成新生嬰兒死亡的可能，身為一個護士，Ｄ不可能沒有認知這個事實。其次，Ｄ的內心是否期待嬰兒死亡結果的發生呢？這裡要請讀者注意，行為人一廂情願的想法跟法律上的評價是兩碼子事，比方說，Ｘ基於惡作劇的目的破壞Ｙ汽車的煞車系統，但期待Ｙ在開上高速公路之前就會發現，不至於真的發生車禍、造成傷亡。在此，因為Ｘ沒有任何權利將Ｙ或其他人的生死繫於虛無飄渺的期待，復以沒有煞車的汽車在高速公路上發生致命事故的高度可能，所以Ｘ的想法當然應該被評價為殺人罪的故意─就算他盼著Ｙ平安歸來也一樣。回到案例事實一，Ｄ自己固然不希望嬰兒死亡，但若其已認知Ｃ將以錯誤藥劑為新生嬰兒注射的可能性，卻沒有阻止的動作，這個希望就只能倚賴命運決定其實現與否(Ｃ拿到的果真是Ｂ肝疫苗)，則無異於容認嬰兒死亡結果的發生。
   
   這裡還要說明一點，Ｄ是否和Ｃ一樣，有構成要件錯誤？Ｃ的構成要件錯誤來自於自己的印象以及Ｄ的答覆，當然還有超越承擔的問題。至於Ｄ的部分，前面提到，在該冰櫃存放多種疫苗的情形，Ｄ可能不知道冰櫃裡被Ｂ違規放置了肌肉鬆弛劑，但還是應該知道Ｃ有拿錯疫苗的可能。既然Ｃ對Ｄ提問，表示Ｃ並不確定，Ｄ隨口給予肯定的答覆，沒有構成要件錯誤可言。但若該冰櫃不只專門用於存放疫苗，而且還是專作存放Ｂ肝疫苗之用；或是Ｄ根本就不知道Ｃ拿了那藥劑的用途為何(假設Ｄ不清楚Ｃ的工作細節)，那麼Ｄ就有(對Ｃ將為注射行為，或將用以注射之藥物)發生構成要件錯誤，進而阻卻故意的原因了。至於案例事實一是否如此，在此無法確定，只好作對Ｄ有利的認定，排除其殺人故意。
   
   
4. 小結：
   Ｄ不具備殺人故意，其行為又與殺人罪的客觀構成要件不合致，所以不構成殺人罪，也不構成殺人罪的未遂犯。

(二)不構成傷害罪、重傷罪或其未遂犯(刑二七七Ⅰ、二七八Ⅰ、Ⅲ)：與殺人罪的部分略有不同的是，案例事實一沒有重傷結果，除此之外皆與(一)相同，不贅。

(三)不構成業務過失致死罪(刑二七六Ⅱ)或業務過失致傷害罪(刑二八四Ⅱ前段)：理由在於Ｄ的行為沒有這兩種犯罪類型的不法(欠缺違法的關聯性)。

(四)結論：Ｄ不構成犯罪。

註1：在進入正題之前，請讀者注意，本文之結論純以上述案例事實為本，就某些當下無法確知的爭點，只能自作假設處理。諸如Ｂ、Ｄ有否構成要件錯誤這一點，無法研判，於是依有利於行為人的原則肯定之。倘能確定排除，那麼Ｂ、Ｄ不至於全無刑責可言。

註2：參見方律師編著，刑法總則(臺北市：高點，2001)，頁2－105。

註3：同前註。

註4：這是德國學者Claus Roxin教授的命名，參見許玉秀，主觀與客觀之間(臺北市：許玉秀，1997)，頁185。

註5：許玉秀，犯罪階層體系及其方法論(臺北市：許玉秀，2000)，頁23。

註6：許玉秀，前註引用文獻，頁24。

註7：許玉秀，註4引用文獻，頁25；註3引用文獻，頁186。

註8：許玉秀，註3引用文獻，頁195。

註9：許玉秀，註3引用文獻，頁195~198。

註10：不過，由於目前通說以及我國刑法仍否認所謂「過失未遂」的犯罪類型，因此，只要能否定某個行為的客觀不法，就可以確定該行為不會構成過失犯罪。這一點不論採取哪一種過失犯的構造均然。

註11：如最高法院75台上3248判決。

註12：甘添貴，刑法案例解評(臺北市：瑞興圖書，1999)，頁40。

註13：黃榮堅(合著)，月旦法學教室(4)刑事法學篇(臺北市：元照，2002)，頁199。

註14：許玉秀，註3引用文獻，頁210~212；註4引用文獻，頁56。

註15：即在注射前必須在「藥櫃中取出藥物罐時」、「抽取或測量藥物劑量時」、「疫苗接種前」三讀疫苗標籤；並在準備接種疫苗及接種疫苗前核對個案、藥物、劑量、時間與途徑；藉以更有效防範錯打疫苗事件發生。以上摘錄自91年12月9日之中央社新聞。

註16：許玉秀，註3引用文獻，頁26~27。

註17：關於通說見解，僅參考許玉秀，註3引用文獻，頁26。

註18：再請讀者注意，Ｃ如主張自己看不懂標示、不具備注意能力，可能是實情，也有可能只是避重(明明知道不是Ｂ型肝炎疫苗，還為嬰兒注射)就輕(誤以為是Ｂ型肝炎疫苗)的託辭，這要依實際的證據資料而定。重點在於，Ｃ「個人」的認識能力是主觀的因素，在新古典暨目的論綜合體系的過失犯構造裡屬於罪責階層，在個別化理論的過失犯構造則是列為不法階層的主觀要素。

註19：許玉秀，註4引用文獻，頁52。

註20：若以個別化理論的過失犯構造檢討，差別不過是(提前)在不法階層判斷Ｃ是否具備注意能力，並可省卻檢驗客觀注意義務違反性的步驟罷了：結果並無不同。

註21：許玉秀，累積的因果關係與危險昇高理論，刊於台灣本土法學32期，頁168~174(169)。

註22：例如許玉秀，區分故意與過失－論認識說，載於註3引用文獻，頁161~178。

註23：許玉秀，註3引用文獻，頁163。