|
三、Ｂ的部分：違規放置肌肉鬆弛劑於疫苗專用冰櫃的行為
(一)不構成殺人罪或其未遂犯(刑二七一Ⅰ、Ⅱ)：
- 客觀構成要件不該當：
案例事實一中，殺人罪的行為主、客體以及行為結果皆無問題。放置行為當然是製造法所不容許之風險的行為，而且是作為。此外又可以確定，如非Ｂ把肌肉鬆弛劑放在疫苗專用冰櫃裡，Ｃ絕對沒有取得並用以施打於Ｅ的可能，因此Ｂ的放置行為與Ｅ的死亡結果之間有條件理論的因果關係。比較值得討論的是，有沒有阻卻客觀歸責的事由？
依照德國學者Roxin教授的見解，能否阻卻客觀歸責，應該作以下的檢驗步驟：第一，行為是否製造法所不容許的風險？第二，行為人是否實現了不被容許的風險(風險實現)？第三，檢驗構成要件的效力範圍：這三個步驟又有其繁複的下位概念註1。在案例事實一中不能以第一點來阻卻客觀歸責，因為Ｂ將肌肉鬆弛劑放在疫苗專用冰櫃裡的行為，絕對是製造了法律上重要、而且無法容許的風險，復無主張容許信賴之餘地。事實上，德國早有學者指出信賴原則是無用的概念，只有先確定行為人有沒有注意義務，接下來才能夠判斷行為人能否主張信賴原則；以信賴原則限制或排除行為人之注意義務的說法，根本就是倒果為因註2。Ｂ違背義務在先，Ｂ已經製造了風險。
在此，可能適用的事由，只有風險實現底下的「行為人未實現風險」，蓋Ｂ將肌肉鬆弛劑放在疫苗專用的冰櫃裡以後，沒有進一步去實現風險；實際實現風險的人是Ｃ。除此之外的阻卻客觀歸責事由，像是「未實現不被容許的風險」、「結果不在注意規範的保護目的範圍內」、「並非昇高風險」等，都不會成立註3。準此，Ｂ的行為不具備殺人罪的客觀構成要件該當性。
- Ｂ有沒有殺人故意？
Ｂ對於錯用肌肉鬆弛劑可能被錯用而發生致命結果一事，應該有更高程度的認識，這一點與Ｄ的部分不同，因為Ｂ所要預設的風險來源是所有可能使用疫苗專用冰櫃的人。如果不是認知到這一點，Ｂ也不會強調曾經設置警告標示了。Ｂ主張自己設置了醒目的警告標示，如果屬實，應該可以據之排除Ｂ對死亡結果的意欲。換言之，至少在剛開始的時候，Ｂ並沒有容認死亡結果發生的意思。問題是，以長達半年的整個時間流程來看，Ｂ沒有持續確實掌握肌肉鬆弛劑的狀況，這一點，從事發當時肌肉鬆弛劑已經過期的事實就可以確認了。至少從Ｂ的怠惰心壓過責任感、容認致死結果發生亦無妨的那一刻開始，Ｂ的主觀心態已經該當於殺人故意註4。
又，Ｂ有沒有構成要件錯誤？Ｂ要發生構成要件錯誤，可能有兩個來源：第一，以為自己的防範措施作得極好，使用冰櫃的人一定能理解，第二，信賴醫院裡的護士專業水準充足，一定能辨識出肌肉鬆弛劑，不會當作疫苗來使用。這兩個來源又可以用一個概念來涵括，就是信賴原則。說得更清楚一點，假設Ｂ以為可以對冰櫃的使用者主張容許的信賴(事實上當然是不可以)，這就是對阻卻構成要件事由(更精確地說，是阻卻客觀歸責事由)的錯誤，足以阻卻構成要件故意註5。在案例事實一中，無法排除Ｂ有這個錯誤的可能，只好否定Ｂ有殺人故意了。
- 小結：
Ｂ不具備殺人故意，其行為又與殺人罪的客觀構成要件不合致，所以不構成殺人罪，也不構成殺人罪的未遂犯。
(二)不構成傷害罪、重傷罪或其未遂犯(刑二七七Ⅰ、二七八Ⅰ、Ⅲ)：與二、(二)相同，不贅。
(三)不構成業務過失致死罪(刑二七六Ⅱ)或業務過失致傷害罪(刑二八四Ⅱ前段)：與二、(三)相同，不贅。
(四)結論：Ｂ不構成犯罪。
《深入分析-案例二》
四、乙、丙的部分
(一)前言：由於藥局給藥前的「三讀五對」程序重在檢查處方與藥罐「標籤」的一致性，換言之，如果藥罐裡裝的是錯誤的藥品，除非外觀上有極其顯著的不同，否則難以期待給藥者(依法令規定是藥師或藥劑生)能夠發覺。因此，本案的重點在於澄清「誰執行分裝工作」的這個關鍵所在。而如同案例事實二所述，紀錄上顯示領出藥劑的是乙，但無法確知究竟是誰將藥劑分裝到藥罐裡，以下便假設幾種不同的狀況，分別作簡單的分析。
(二)由乙裝罐：設若乙在領出降血壓藥以及感冒藥以後，自己將藥劑分裝，但因疏失而誤裝到錯誤的藥罐裡，造成服用藥品者的死、傷結果，那麼乙可能要負業務過失致死罪以及業務過失致傷害罪的刑事責任。以下只就前者討論，至於後者，由於主要的論點與前者大抵相同，有請讀者自行比照。
通說所採的「新古典暨目的論綜合階層體系」底下的過失犯構造，在構成要件的階層，沒有主觀的要素，只有客觀性質的「客觀注意義務違反性」、「結果的客觀避免可能性」以及「結果發生」，已如前述。在案例事實二中已經發生了丁的死亡結果。至於身為藥師的乙，其專業的角色與功能本來是要讓病患能夠使用正確的藥品，審慎地分裝藥品即為當中一個重要的環節，如今卻因疏失而將降血壓藥與感冒藥錯裝到彼此的藥罐裡，構成了客觀注意義務的違反。至於乙若沒有錯裝藥品，丁的死亡結果是否有迴避可能性？換個方式來說，丁的死亡結果是否仍會發生？在正常的情況下，看不出其中有可能性存在，答案應該是否定的註6。
另外一個需要注意的概念是「信賴原則」。一般的醫療流程是醫師開立處方箋，由病患持之到藥局領藥，實際經手藥品的人就是藥師了。在這樣子的任務分配模式裡，別人(如醫師)可以信賴藥師不製造風險，藥師卻不能夠期待別人能迴避他所製造出來的風險。因此，乙不能主張信賴原則。
最後，關於刑法上業務的概念，儘管學說、實務見解不一，但案例事實二絕對經得起最嚴苛的考驗，因為乙正在執行他的藥師業務，錯裝藥品的疏失足以構成業務上過失。就案例事實二而言，乙沒有阻卻違法的事由。至於罪責的部分，關於過失行為人個人的注意能力，在新古典暨目的論綜合階層體系是被定位於罪責階層，因為這是屬於「個人」的要素；在本案事實中，似無否定乙之注意能力的原因。準上，乙構成業務過失致死罪。
(三)由乙指示丙裝罐：如果乙並非自己動手，而是交由他人(護士或藥劑生)分裝的話，結果是否會有所不同？首先，藥師不需要就所有的業務均事必躬親，法令只要求藥師做好把關的工作，這一點，可以從藥師法第十五條第一項第四~六款使用「監督」、「監製」的用語註7，以及藥師法施行細則第十四~十七條就藥師監督職責所列舉之細目，得出肯定的結論。準此，乙不會因為假手他人而製造法所不容許的風險。其次，儘管乙可以免去親自操作的瑣碎零工，但仍須仔細檢查藥罐之標示是否與其內之藥物相符。不過或許可將實際情況再作以下的區分：第一種情形，乙指示丙「把這種藥裝進這個罐子，那種藥裝進那個罐子」，丙也就照辦了；但乙的指示是錯誤的。第二種情形，乙只告訴丙「我拿來降血壓藥跟感冒藥了，你來裝罐吧」，丙是依自己的判斷裝罐，而其判斷是錯誤的。以下分述之。
- 第一種情形：
丙純粹依乙的指示裝罐，沒有滲入個人的決意，可以把丙看成是乙的工具(當然，這跟間接正犯的工具理論不同，因為乙沒有要利用丙實現犯罪的故意)。乙以自己的(錯誤)指示，透過丙而製造了法所不容許的風險，這是作為，所以不必再就乙未於丙完成裝罐動作後進行檢查以降低或排除風險的這個不作為，檢討乙的保證人地位註8。其他部分即與上述四、(一)所述相同。丙的部分，在客觀的層次上，丙直接製造了本案事實的風險；至於能否主張這是容許的風險來阻卻客觀歸責，不能一概而論。依照通說的見解，容許風險或信賴原則是建立在「行為人已遵守行為法則、履行注意義務」的基礎上，如果行為人根本就沒有履行其注意義務，只是期待別人會迴避或收拾他所製造出來的風險，即不得主張這個阻卻客觀歸責事由。在案例事實二，如果丙只是個欠缺辨識藥品能力的普通人，丙可以主張容許的風險。反之，若實際上丙擁有辨識藥品的能力，只是因漫不經心以致未注意到乙的指示錯誤(至少是頗為反常)，甚至已經發覺而悶不吭聲，是否還能夠主張信賴原則來阻卻客觀歸責，這是極難斷言的，關鍵在於丙對此是否負有注意義務。可以確定的是，在丙確已注意到乙之指示錯誤而默然不語的情形，不但在客觀上不能阻卻客觀歸責，在主觀層次甚至會構成未必故意(護士必當能夠預見，藥局的藥品會被交予病患使用)，結論是，案例事實二與殺人罪的構成要件相合致，如丙別無阻卻違法或阻卻罪責事由，就會構成殺人罪。
- 第二種情形：
如果乙只要求丙裝罐，沒有給丙明確的指示，而丙卻錯將降血壓藥與感冒藥裝到相反的藥罐裡，此時是丙製造了一個法所不容許的風險，而該風險實現了丁的死亡結果。對於這個已經存在的風險，乙本來有將之降低或排除的義務，但卻沒有這麼做，所以是不作為。乙是否因為這個不作為而要負擔(不純正不作為之業務過失致死罪的)刑責，就得檢討乙的保證人地位了：在案例事實二中，乙有典型的、基於法令規定的保證人地位。其他部分與四、(一)所述相同，不贅。
至於丙的部分，除了前述的容許風險的問題以外，還需要考慮丙有無「超越承擔」的情形。詳言之，如果丙根本就不知道所處理的藥物究竟為何，也沒有專業的辨識能力與裝罐技術(例如保持一定的衛生標準)，還敢於接受乙的要求為裝罐行為，這就是所謂的超越承擔，不能阻卻不法，而且負有罪責。準此，若別無阻卻違法或阻卻罪責事由，那麼丙也構成業務過失致死罪。
- 所謂「租牌」的問題：
雖然依法規定，藥師應親自主持其所經營之藥局業務，受理處方、調劑藥品(藥師法一五)，但目前實務上有所謂「租牌」的作法，即藥師只把自己的執照出租給醫療院所，並未實際主持藥局，而由承租的醫療院所自行依處方調劑藥品給病患。如果因用藥發生傷、亡結果，該如何追究刑事責任呢？其實，就藥師而言，只要登記在案註9，無論如何已經是承擔了其掛名之藥局的一切業務，相關規範的目的就是要由藥師來排除、降低因使用藥品可能發生的風險註10，藥師負有作為義務。當然，藥師不可能全年無休地守在藥局，藥師法施行細則第十二條規定：「藥師執行本法第十五條第一項第二款所定藥品調劑業務，除依照本法第十二條、第十六條至第二十條規定辦理外；並應在其作業處所標示受理調劑作業時間及藥師執業執照。其不在時，應有暫停受理調劑之標示。」若符合這個規定，原則上藥師不必就不在期間發生的用藥損害負責。
不過，案例事實二又有所不同。誠然，甲診所在乙休假期間還違法給藥，這本身就是法所不容許的風險，但是這個風險沒有實現，實現的是錯誤裝罐的那個風險。給藥人員可以依此主張排除客觀歸責，如果僅出於過失，就完全沒有刑事責任了註11。
《考題趨向》
在國家考試裡，時事題有其份量；至於犯罪階層體系、客觀歸責理論這些刑總的抽象理論，才是最最重要的基本功。本案例所涉及的刑法概念包括客觀歸責理論、犯罪階層體系、過失犯的構造、未必故意與有認識過失之區別、錯誤理論以及刑法上「業務」概念的闡釋等等，算得上是頗富研究價值的素材，特別是在92年的研究所考試，非常有可能成為考題，在解題上，縱出題老師未將以上爭點一一點出，考生亦宜以標題方式將各爭點分別說明為宜。
《參考文獻》
- 方律師編著，刑法總則(臺北市：高點，2001)。
- 月旦法學教室(4)刑事法學篇(臺北市：元照，2002)。
- 許玉秀，主觀與客觀之間(臺北市：許玉秀，1997)。
- 許玉秀，犯罪階層體系及其方法論(臺北市：許玉秀，2000)。
- 許玉秀，累積的因果關係與危險昇高理論，刊於台灣本土法學32期，頁168~174。
註1：詳見許玉秀，註3引用文獻，頁252~269。
註2：文獻出處請參閱許玉秀，註3引用文獻，頁27及該頁之註解57。
註3：另有所謂回溯禁止原則，是德國學者Jakobs教授用來判斷行為人「是否製造風險」的規則，參見許玉秀，註3引用文獻，頁28~29。讀者於適用上要特別留意其脈絡。
註4：如此的解釋是否符合「主觀犯意與客觀事實並存原則」？答案應該是肯定的。凡是肌肉鬆弛劑待在疫苗專用冰櫃裡的任何一秒鐘(而非Ｂ放入冰櫃的那一剎那)，Ｂ也有未必故意，就符合這個原則。
註5：這裡要特別說明，構成要件錯誤固然足以阻卻構成要件故意，但行為人到底有沒有構成要件錯誤，完全要以客觀的事證來決定。在一個大家自求多福的類叢林環境底下，要主張自己信賴其他人的小心謹慎，恐怕是沒有什麼說服力的。請參考許玉秀，註3引用文獻，頁27、84~86、89~90。
註6：如果要使用客觀歸責理論的術語來描述的話，首先必須先肯定乙錯裝藥品的行為與丁的死亡結果之間有條件理論的因果關係，接下來才討論歸責的問題。在論證過程中，自然要就可能排除客觀歸責的事由(比方說，在這裡就是信賴原則或容許風險，於下一段說明)加以討論。
註7：分別是藥品製造之監製(第四款)、藥品儲藏、供應及分裝之監督(第五款)以及含藥化粧品製造之監製(第六款)。
註8：參見許玉秀，累積的因果關係與危險昇高理論，刊於台灣本土法學32期，頁168~174(169)。
註9：藥師法施行細則第四~七條。
註10：藥師法第十六條後段、第十七條。
註11：這跟大名鼎鼎的「羊毛筆案」頗為神似，參見許玉秀，註3引用文獻，頁260~261就Roxin教授之見解的介紹。
|
學員專區
| 
我要購買
| 
我要試聽
| 
目前所在位置：法學動態區>>新聞評釋>>刑事法篇
