一、民國八十九年五月六日，甲出賣其所有之土地予乙，雙方簽訂買賣契約書，甲並於同日交付該地予乙，但該契約書未經公證人作成公證書，土地亦尚未辦理所有權移轉登記。三日後，乙因丙之脅迫，將該地出租予善意之丁並為交付。請問：甲、乙間之買賣契約及乙、丁間之租賃契約各有何效力？（25分）

【擬答】

(一)甲乙間買賣契約之效力：

1. 甲乙間之買賣行為係於民國八十九年五月五日後為之，依民法債編施行法第三十六條第二項之規定，應有民法債編修正條文第一百六十六條之一之適用，合先敘明。

2. 依民法第一百六十六條之一之規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效。」因不動產物權具有高度經濟價值，訂立契約約定負擔、移轉、設定或變更不動產物權之義務者，不宜輕率。為求當事人締約時能審慎衡酌，辨明權義關係，其契約應由公證人作成公證書，以杜事後之爭議，而達成保障私權及預防訴訟之目的。有學說更認為此規定為我國採取「不動產債權契約要式性」之明文。惟如當事人訂立之債權契約未依第一項之規定由公證人作成公證書，但當事人間已有變動物權之合意並向地政機關完成物權登記時，因已生物權變動之效力，且俾免理論上滋生不當得利之疑義，自不宜因其債權契約未具備第一項規定之公證要件，而否認該項債權契約之效力。此際，地政機關亦不得以當事人之債權契約未經公證為甲而拒絕受理其登記之申請。因此，此公證要件之欠缺不會使債權契約當然無效，須視其後是否有物權變動登記之完成來治癒此瑕疵。

3. 本題甲乙間之買賣契約書既未經公證人作成公證書，甲雖於是日交付土地予乙，惟依民法第一百六十六條之一第二項之規定須「完成登記」始能使未經公證之買賣契約發生效力。今甲乙尚未辦理所有權移轉登記，當不合於該項之要件，是故，甲乙間之買賣契約因欠缺公證之特別成立要件又未完成登記而歸於無效（或未成立）。

(二)乙丁間租賃契約之效力：

1. 依民法第九十二條第一項之規定：「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。」
2. 根據民法第四百二十一條第一項：稱租賃者謂當事人約定一方以物租予他方使用收益，他方支付租金之契約。本題乙因丙之脅迫，將該土地租於丁，乙、丁之租約有效但今乙受丙之脅迫而為出租之意思表示顯符合該條本文之要件，且依該條但書之意旨可知受脅迫人之意思不自由之程度較詐欺為甚，故此項但書之撤銷限制僅限於受詐欺者，而不及於受脅迫之情形，即脅迫係由第三人（丙）所為者，不以相對人（丁）之惡意為限始得撤銷之，相對人（丁）善意時表意人亦得撤銷之。是故本題乙當然得撤銷此受脅迫下所為之出租之意思表示，又依民法第一百一十四條第一項之規定，法律行為經撤銷者，視為自始無效。故乙丁之租賃約自始無效。

二、何謂保證人之先訴抗辯權？在何種情形下，保證人不得主張此一權利？（25分）

【擬答】

(一)民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行
　   而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」此即先訴抗辯權，例如主債務之清
  　償期屆至，若債權人逕向保證人請求清償時，保證人得主張此抗辯權而拒絕
  　清償。亦即必待債權人先向主債務人請求清償，並經強制執行而無效後，再
  　向保證人請求時，保證人始須清償。所謂強制執行而無效果，包括執行結果
  　不能清償債務，或不足清償債務之情形而言，例如拍賣主債務人之財產而卻
  　無應買或所拍得之金額僅能清償一部分債務者均屬之。

(二)民法第七百四十六條規定：「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條
　  之權利：1.保證人拋棄前條之權利者。2.保證契約成立後，主債務人之住
　   所、營業所或居所有變更，致向其請求清償之權利發生困難者。3.主債務人
　  受破產宣告者。4.主債務人之財產不足清償其債務者。」

三、請依我國民法的規定，說明抵押權的意義及抵押權所擔保的債權的範圍。（25分）

【擬答】

(一)抵押權之意義：民法第八百六十條之規定「稱抵押權者，謂對於債務人或第
  　三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」

(二)抵押權所擔保的債權的範圍：依民法第八百六十一條之規定：「抵押權所擔
  　保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定
　  者，不在此限。」可知抵押權所擔保之範圍有：

1. 原債權：指抵押權所發生之原本債權。

2. 利息：指原本債權所發生之法定孳息，惟僅指約定利息，其起息期、付息期及利率均應登記。

3. 遲延利息：指金錢債務遲延時，債權人所得請求之利息，有約定者從其約定，無約定者則依法定利率計算之。〕

4. 實行抵押權之費用：指抵押權人實行抵押權所支出而必要之聲請費用及拍賣費用。

5. 抵押權之保全費用：抵押權人對於抵押物保全之費用，依民法第八百七十一條第二項規定應由抵押人負擔。在解釋上自得列入抵押權之範圍。

6. 約定之違約金：於債務不履行之情形，如當事人有違約金之約定，無論為損害賠償額總額預定性質之違約金或為懲罰性違約金，倘於抵押權設定時已為登記者，亦得列入抵押權擔保之範圍。

7. 當事人另有約定：在法令許可之範圍內增減之。

四、甲、乙夫妻有子丙、丁二人，丙對甲負有六十萬元之債務，甲死亡時，遺有現金一百八十萬元。請問甲應被繼承之財產有多少？乙、丙、丁各得繼承多少元？（25分）

【擬答】

(一)甲應被繼之財產：依民法第一千一百四十八條之規定「繼承人自繼承開始
  　時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、
  　義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」是故，甲之遺產應為其遺留之現
　   金一百八十萬及其對丙之債權六十萬元，共計二百四十萬元。

(二)乙、丙、丁各得繼承之數額：

1. 依民法第一千一百三十八條及一千一百四十四條第一款之規定，乙應與丙丁同為繼承人，其應繼分為三人平均之，各取得被繼財產之三分之一，即八十萬元。

2. 惟依民法第一千一百七十二條之規定：「繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。」今丙對甲負有六十萬元之債務，應依自其應繼分之八十萬元中扣還之，八十萬元扣除六十萬元之債務後，丙僅得取得二十萬元之遺產。

3. 因此，乙得八十萬元，丙得二十萬元，丁得八十萬元。